특수상해 - 상대가 다치지 않았어도 처벌되나요?

물건을 휘둘렀지만 빗나갔거나, 맞았어도 상처가 남지 않았다면 "다친 사람이 없으니 괜찮지 않을까" 생각하기 쉽습니다. 그러나 형법 제258조의2 제3항은 제1항의 미수범을 처벌한다고 정하고 있어, 특수상해는 결과가 생기지 않은 경우에도 문제 될 수 있습니다. 다만 결과가 없다고 해서 모두 미수가 되는 것은 아니고, 다치게 하려는 마음이 있었는지에 따라 검토되는 조문이 달라집니다.

미수가 되려면 필요한 두 가지

형법 제25조 제1항이 그리는 미수는 실행에 들어섰는데 행위를 다 마치지 못했거나, 행위는 마쳤어도 결과가 뒤따르지 않은 모습입니다. 이를 이 죄에 맞춰 읽으면 두 가지가 필요합니다.

1. 상대를 다치게 하려는 마음 — 겁을 주거나 밀어내려 한 것이 아니라 몸에 상처를 입히려 했어야 합니다.
2. 실행의 시작 — 마음만 먹은 단계가 아니라, 위험한 물건을 상대에게 휘두르거나 내리치는 것처럼 다치게 하는 행동에 실제로 들어섰어야 합니다.

그래서 물건을 손에 들고 노려보기만 한 단계와, 상대를 향해 물건을 휘둘렀지만 상대가 피한 단계는 다르게 평가됩니다. 앞의 경우는 아직 다치게 하는 행동이 시작되지 않았다고 볼 여지가 있고, 뒤의 경우는 실행에 착수했지만 결과가 생기지 않은 경우로 검토될 수 있습니다.

마음은 행동으로 읽힙니다

다치게 하려 했는지는 본인의 말만으로 정해지지 않고, 겉으로 드러난 행동에서 추론됩니다. 일반적으로 함께 살펴지는 것은 다음과 같습니다.

• 무엇을 썼는지 — 물건의 크기와 재질, 날이 있는지
• 어떻게 움직였는지 — 내리쳤는지, 찔렀는지, 던졌는지, 그 세기와 횟수
• 어디를 향했는지 — 머리나 얼굴처럼 다치기 쉬운 곳이었는지
• 앞뒤의 말과 행동 — 위협하는 말, 물건을 집어 든 경위, 멈춘 계기

맞았는데 상처가 남지 않은 경우도 여기에 들어갑니다. 상해라는 결과가 인정되지 않을 정도였다면, 다치게 하려는 마음으로 한 행동이었는지에 따라 미수가 검토될 수 있습니다. 어느 정도부터 상해로 보는지는 상해로 보는 정도를 다룬 문서를 참고하세요.

미수의 형은 어떻게 정해지나

특수상해의 미수범을 처벌할 때 기준이 되는 형의 범위는 완성된 범죄와 같습니다. 제25조 제2항은 미수에 대해 형을 줄일 길을 열어 두었을 뿐이고, 문장이 '할 수 있다'로 끝나므로 실제로 줄일지는 법원이 사건의 사정을 보고 고릅니다. 결과가 생기지 않았다는 이유로 늘 형이 줄어드는 것은 아닙니다.

스스로 멈춘 경우는 다르게 다뤄집니다. 이미 시작한 행동을 스스로 그만두었거나, 결과가 생기지 않도록 스스로 막아 낸 사람에게 형법 제26조는 형의 감경이나 면제를 정해 두었습니다. 이때는 감경이나 면제 가운데 하나가 반드시 따릅니다. 다만 주변 사람이 말려서, 혹은 상대가 피해서 멈춘 것이라면 자기 뜻으로 멈춘 것인지가 따로 다퉈질 수 있으므로, 멈춘 계기가 무엇이었는지를 정확히 정리해 두어야 합니다.

미수 대신 다른 조문이 검토되는 경우

다치게 할 생각 없이 위험한 물건을 지닌 채 상대의 몸에 힘을 행사했고 상처도 없었다면, 상해의 미수가 아니라 폭행 쪽 조문에서 출발합니다. 그 판단 틀은 이 문서의 범위를 넘으므로 여기서는 갈림길만 짚어 둡니다.

또 하나 기억할 점은 미수 처벌 규정이 제1항에만 있다는 것입니다. 생명의 위험이나 불구 같은 무거운 결과를 정한 제2항은 그 결과가 실제로 생겨야 적용되는 항이어서, 무거운 결과에 이르지 않았다면 제1항의 기수나 미수 단계에서 검토가 이루어집니다. 같은 장면을 놓고 마음과 결과를 함께 따지는 방식은 특수폭행치상과 견준 문서에서도 이어집니다.